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欧阳文章:组织、领导传销罪的学理与实务分析
2017-08-25 16:18:50   来源:直销报道网    编辑:楚辞   评论:0 点击:

近年来,以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动时有发生,严重扰乱社会秩序,影响社会稳定。目前在司法实践中,对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗等犯罪追究刑事责任,并没作出专门的规定。
一、前 言

        近年来,以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动时有发生,严重扰乱社会秩序,影响社会稳定。目前在司法实践中,对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗等犯罪追究刑事责任,并没作出专门的规定。

        为了更有效地打击传销违法犯罪活动,十一届全国人大常委会第七次会议表决通过的刑法修正案(七)在第224条之后新增了作为此条之一的组织、领导传销罪:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

        本罪的犯罪构成是客体复杂客体,既侵犯了市场交易秩序,又侵犯了他人的财产权利。本罪的客观方面表现为组织、领导传销活动。本罪的主体可以是年满16周岁的自然人,也可以是单位。本罪的主观方面是直接故意,即明知自己的行为是组织、领导传销行为,仍然予以实施,且要求以骗取财物为目的。

        在我国,组织、领导传销罪的发案率相当高,许多试法者不遗余力,前赴后继,但渴望“一夜暴富”的传销人员则最终叫苦不迭。本文试从学理和实务分析角度探讨组织、领导传销罪,旨在要求执法部门准确理解组织、领导传销罪的法律概念,不能随意将多层次直销作为传销来打击,从而准确、精确地打击传销的组织者和领导者。

二、组织、领导传销罪的学理分析

(一)关于传销行为的界定

       随着我国政策和法律的变动,“传销”一词在不同时期有不同的涵义,在1998 年4 月21 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》出台前,“传销”即“多层次直销”,只是指一种销售方式,属于价值中性的词。2005 年出台的《禁止传销条例》出于多重考虑,将“收取高额入门费”、“团队计酬”和“拉人头”的传销行为列为违法行为,实际上等同于国外立法例中的“金字塔欺诈销售”(pyramid sales scheme)。

       多层次直销(Multi-level Marketing)是指直销企业通过发展两个层次以上的直销商,并由直销商将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式。直销商的收入,除了个人销售产品的佣金外,还可以通过推荐发展新的直销商,建立销售网,并通过销售网的销售业绩,提取一定比例的佣金作为奖金。目前,多层次直销是全球直销市场的主流。多层次直销本属于正当的营销方式,但因为其具有组织的封闭性、交易的隐蔽性、营销人员的分散性等特征,在实际运作中很容易被一些不法商人利用,将多层次直销的销售产品本意变质为欺诈性质的敛财工具。国际上称这种披着多层次直销外衣实行非法活动的行为为“金字塔欺诈销售”。“金字塔欺诈销售”本质上是一种操纵者通过几何方式招揽人员并收取高额入门费用,从而达到敛财目的的行骗犯罪活动,为全球许多立法所明令禁止。

        我国所要严厉打击的传销等同于“金字塔欺诈销售”,即以销售产品或提供服务为幌子,以高额回报引诱人员加入,获利主要来源于发展人员所缴付的费用,而不是来自产品销售或服务的提供。这也就是“借新债填旧债”。这样一个没有经济增值的交易,其目的是非法敛财。获利的永远是组织者和最早加入者,而在底层的参与者则成为“最后的老鼠”而受骗、被套。

(二)组织、领导传销罪的概念及构成

1、组织、领导传销罪的概念

        组织、领导传销罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

2、组织、领导传销罪的构成要件

        作为犯罪的构成要件,中国的刑法理论从主体、主观方面、客体、客观方面来判定某一行为是否违法,是否应由行为人承担刑事责任,应受何种刑罚的制裁,即违法性、有责性、应罚性在我国刑法理论中通过主体、主观方面、客体、客观方面予以体现。

        (1)主体:本罪主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。本罪的自然人主体是指具有刑事责任能力并能独立承担刑事责任的自然人。实践中通常是自然人以单位名义实施犯罪行为,这就应该分清本罪的犯罪主体是自然人还是单位。根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或借公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”的规定,如果自然人利用单位名义组织、领导传销行为,并非法占有该犯罪所得就不应以单位犯罪论处,而应以自然人犯罪论处。

        单位犯罪的主体必须是依法建立的合法存在的单位,即依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体的主管人员和其他直接责任人员,在单位意志的支配下,以单位的名义,为了单位的利益,以非法占有为目的,通过组织、领导传销行为牟取非法所得,达到数额较大的行为构成单位犯罪。

          (2)主观方面:本罪的主观方面只能由故意构成,“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”传销行为的目的是“骗取财物”。在刑法财产犯罪中,根据对财产法益侵害的具体形态,可以将财产犯罪分为取得型的财产犯罪、挪用型的财产犯罪以及毁弃型的财产犯罪。组织、领导传销罪的“骗取财物”应属取得型的财产犯罪。

        (3)客体:本罪的客体是复杂客体,即指既扰乱了经济社会秩序,又侵犯了他人的财产权利。根据刑法对组织、领导传销罪的定义,组织、领导传销是指法人、其他组织或个人的行为。在我国,组织、领导传销的行为人,公开或秘密引诱、胁迫参加者继续发展他人参加传销,从而扰乱了我国的经济社会秩序。另外,组织、领导传销罪行为人并非是为了将“骗取财物”用于经营,也并非为了回报后续参加者,其最终目的在于使其成为这些财物的所有权人,能够直接支配并控制使用这些资财物,而使原财物所有者丧失所有权。

       (4)客观方面:本罪的客观方面表现为使用“骗取财物”的方法组织、领导传销,且达到刑法惩罚的犯罪标准。对于组织、领导传销罪的客观行为表现,首先是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。所谓引诱,就是指用虚无漂缈的“一夜暴富”的“传销理论”对别人进行洗脑,诱使他们参加传销。所谓胁迫,就是对将信将疑的或不想参加的人,采取扣留身份证、通讯工具、限制自由等办法威逼他人参加传销。其次是使用欺骗方法。所谓欺骗方法,即虚构事实、隐瞒真相,如以虚假的证明文件、良好的经营业绩或者高额的投资回报为诱饵欺骗参加者,使其产生错误的认识从而将自己的资金自愿投放到组织、领导传销行为人手中。

三、组织、领导传销罪的实务分析

(一)组织、领导传销罪的认定

        对于组织、领导传销罪的认定,主要从罪与非罪,此罪与彼罪两个方面加以分析。

1、罪与非罪的认定

        对于罪与非罪,应以组织、领导传销罪的犯罪构成为标准进行判断。因此,要十分完整、准确地认定组织、领导传销罪名,必须十分精准地掌握其本质特征,深刻揭示其属性,才能为司法机关执法和公民、法人守法提供科学的依据。笔者认为,我们所要禁止和严厉打击的组织、领导传销行为,本质上是没有经济增值的所谓交易,是一种商业欺诈行为,内涵等同于国际上普遍禁止的“金字塔欺诈销售”。组织、领导传销罪的主要特征表现为以下几点:一是以高额回报为利诱,吸引参与者加入;二是参与者加入时通常要支付高额的会员费;三是参与者的报酬主要来自介绍他人加入的“人头费”,而非向组织外的最终消费者销售产品或提供服务的利润;四是在行传销过程中强制胁迫他人参与;五是有的是无产品,即使有产品通常也是价高质劣,或者大大高出合理价格;六是无退货保障或退货条件苛刻。
认定组织、领导传销行为的关键在于判断参与者的收入来源,若主要基于发展人员获得奖金而不是销售产品的合理利润,则可认定之。 若无法明确划分参与者的收入来源,则可以销售产品价格是否合理为判断依据。在市场有相同或同类产品或服务时,以市场相同或同类产品或服务的价格、品质为主要参考依据,辅以劳动成本、知识产权等因素。若市场无同类竞争商品或服务,则个案认定。由是观之,大凡组织、领导传销的行为人,都是以销售产品或提供服务为幌子,以高额回报引诱人员加入,获利主要来源于发展人员所缴付的费用,而不是来自销售产品的利润中的。

2、此罪与彼罪的认定

       此罪与彼罪的划分,应将本罪与集资诈骗罪、本罪与非法经营罪、本罪与诈骗罪区分开来。

       (1)传销罪与集资诈骗罪的区别:

        集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。集资诈骗罪与传销罪有相似之处,它们都使用新投资者的资金支付给较早入局的投资人,这是两大骗局的基石,但是二者是有区别的。从客体上看,集资诈骗罪侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权,而组织、领导传销罪侵犯的是社会经济秩序、社会管理秩序和公民的财产所有权。

        从客观行为上看,集资诈骗罪行为人往往要求他人以资金投入而承诺以利息、红利、利润等形式定期返还巨额利益,一般没有或者很少有货物经营行为,且以本人作为枢纽,与所有受害人直接联系。组织、领导传销罪一般以销售产品或提供服务为幌子,存在货物买卖行为,但利益主要靠传销人自己亲自发展下线来获取,没有下线就没有获利。

       从主观方面来看,集资诈骗罪需以非法占有为目的;而组织、领导传销罪行为人在主观上具有非法牟利的动机,该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所接触的他人财物来实现,而是通过所谓“经营活动”来实现。

        从危害后果看,集资诈骗的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金,受害人众多。而传销往往是给最底层、最后发展的下线、加盟者造成损失,上线和先加入者一般不会有损失。但是,对于行为人利用传销手段进行集资诈骗的,应根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(法释[2001]11 号)的规定,“实施上诉犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。如行为人通过传销手段非法筹集巨额资金,用于大肆挥霍、赠与、行贿;或者抽逃、转移、隐匿;或者搞假破产、假倒闭逃避返还资金;或者携带筹集款潜逃等,给投资人造成巨大损失,造成金融管理秩序混乱和社会动荡,应以集资诈骗罪予以认定。简而言之,传销罪是商业性经济犯罪,属于破坏市场管理秩序犯罪。非法集资罪是金融性经济犯罪,属于危害金融安全、利益和管理秩序的犯罪。

        (2)传销罪与非法经营罪的区别:

       非法经营罪和组织、领导传销罪二者概念的外延不同,有很大的区别,前者是扰乱市场秩序,而且有经营活动,有真实的商品、标的在交易。而组织、领导传销活动没有领取营业执照,也不可能获得行政许可,往往以拉人头、收入门费为主要谋利手段,并没有正常的市场交易活动。此外,非法经营罪需要计算经营所得,这与传销行为的所得是不同的。另外,非法经营罪是在废止“投机倒把罪”这一“口袋罪”后新增的一个罪名,最低刑为罚金,最高刑为五年以上有期徒刑,量刑标准并未清晰界定,所以,过去用非法经营罪规制组织、领导传销罪是不科学的。

        (3)传销罪与诈骗罪的区别:

        诈骗罪是以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人财产的犯罪,其在主观上具有非法占有的目的。传销罪的行为人主观上不以非法占有为目的,而是具有非法牟利的动机。在传销活动中,为了不断发展人员加入“销售链”,行为人通常用高额利润做诱饵,有时严重夸大或虚构佣金或奖金收入;收取高额入门费,或强制购买严重背离“合理市价”的产品;诱使销售人员超出其销售能力而大量进货,却没有完善的退换货制度保证。这些似乎具有某些诈骗罪的特征,但传销中加入者是为追逐高额回报承诺而参与其中,其决定交易是受到利益诱惑,而不是因虚假行为误导而导致产生错误认识,故其行为不是受害人行为,不受法律保护。虽然一般的参与者不构成传销罪,但根据《禁止传销条例》的规定,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,还可以处2000 元以下的罚款。因此,传销参与者和诈骗罪中的受害人不能划等号。当然,若传销人员骗取下线的入门费后,没有上交到传销组织,而是非法占为已有,就应认定为具有非法占有的目的。如果同时符合诈骗罪的其他要件,就应认定为诈骗罪予以严惩。

(二)组织、领导传销罪的刑事责任

        传销,即国外的“金字塔诈销售”,其在各国和地区名称各异,如连锁信、滚雪球、连锁式销售、金钱游戏、推荐式销售、投资乐透抽奖、老鼠会等。但各国都将其明确作为非法行为加以禁止,并给予相应的刑罚处置。

        美国对金字塔销售的法律规范,一是依据美国联邦贸易委员会的规定;二是美国各州的法律规定。其具体包括:媒体销售法;多层次传销管理法;商业机会法;禁止金字塔欺诈法案。法院对传销犯罪者可宣告暂时限制令,或者临时的或永久的禁止令。

        加拿大《公平竞争法》第55.1 条明确提出禁止金字塔欺诈,对违法者处5 年以下徒刑及2.5 万加元罚款。
德国《反不正当竞争法》第6 条规定:任何人在商业活动中,采取下列方法直接或间接引诱一个消费者购买商品、服务、权力,即属于滚雪球销售行为。具体方法是:通过介绍加入,被介绍加入就可以获取产品、服务、某种权力的报偿。对这种违法行为,处以2 年以下有期徒刑和罚款。

        法国在1989 年修订的89-421 号法律明令禁止滚雪球销售。凡仅通过介绍下线就可以获取奖金的就是滚雪球销售。发起人要处以5 年以下有期徒刑以及250 万法郎罚款。

        日本《防止无限连锁链法》第五条规定,开设或经营无限连锁链者处以三年以下徒刑或三百万日元以下的罚金或并罚。以劝诱加入无限连锁链为职业者处以三年以下徒刑或三百万日元以下罚款。其第七条规定,劝诱加入无限连锁链者处以二十万日元以下罚款。

        马来西亚《直销法》规定,经营计划中,不是根据产品和服务的销售数量赚取利润,而是通过引诱下线加入来获取利润。不论直接或间接实行,都将视为犯罪,并处以25 万元以下马币罚款,再犯者处以50 万元马币以下罚款。法人团体中的任何个人,包括经理、秘书或另外类似管理人员,有违法行为者,将被处以25 万元以下马币罚款,或判三年以下徒刑,或两者合并施行。再犯者处以50 万元以下马币罚款,或判六年以下徒刑,或两者合并施行。

韩国《直销法》第32 条第2 项明令:“任何多层次销售组织及人员不得有下列行为:从事金钱经营,或打着经营产品和服务的幌子从事金钱经营。”违反者处以五年以下有期徒刑或1 亿韩元以下罚款。

        我国台湾地区“公平交易法”规定禁止变质的多层次传销,违反规定者,对行为人处以三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一亿元以下罚金。

        我国刑法(七)对组织、领导传销罪的刑事责任表述如下:“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”根据刑法的罪刑法定原则及刑法关于组织、领导传销罪法定刑的规定,应以犯罪行为人在犯罪中的不同情形对其定罪量刑。下面针对自然人犯罪与单位犯罪分别解释刑法对集资诈骗行为人的法定刑。

        自然人犯罪:(1)组织、领导传销如果是个人行为,已存在“骗取财物”的情况,虽数额不是很大,但已够上犯罪标准,可以处五年以下有期徒刑或者拘役,并按照《禁止传销条例》的相关规定并处罚金。(2)如果个人组织、领导传销“骗取财物”数额巨大,或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并按照《禁止传销条例》的相关规定并处罚金。

        单位犯罪:如果犯罪主体是单位,即根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)的规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。刑法第200条规定了单位犯罪应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。对组织、领导传销的单位犯罪,也应按此精神处以刑法。同时,也要按照《禁止传销条例》的相关规定并处罚金。

        对组织、领导传销罪的行为人,不管是个人还是单位,在量刑时,不管其“骗取财物”的数额有多大,也不管其情节有多严重,有期徒刑最多判十年,更不能判死刑。

四、不应把多层次直销作为传销来打击
 
        《直销管理条例》和《禁止传销条例》的实施已进入了第五个年头。总的来看,近五年来,我国规范直销和打击传销工作取得了很大成绩,促进了直销行业的健康发展。但也发现,少数地方的执法部门没有真正领会刑法(七)对“组织、领导传销罪”的定义,简单地以单层和多层区分直销与传销,甚至把直销企业的直销活动也作为传销来打击,严重影响了直销行业的正常发展。这种情况虽然发生在少数地方,但如果不加以及时制止,任其蔓延,对直销行业发展所产生的不良后果是不堪设想的。
 
        直销包含单层次直销与多层次直销两种运作模式。如果在直销活动中,直销产品只经过直销人员的一个层次就到达消费者手中,便是单层次直销,典型公司是雅芳。如果直销企业允许自己的直销产品经过若干层次的直销人员的销售行为而进入到消费者手中,便是多层次直销,典型公司是安利。目前,在我国被批准获得直销经营许可证的企业有24家,除雅芳外,其他直销企业都是实行多层次直销的。
 
        刑法对组织、领导传销罪之表述是在《禁止传销条例》对传销定义的基础上进行的重新定义和诠释,显得更加准确。根据这一定义,直销企业采取规范的多层次直销模式就不是真正的传销。我国直销企业的多层次直销,尽管有的地方还不够规范,但不可能成为传销,第一,直销企业的多层次直销有其科学的薪酬分配结构,无论直销人员身处哪一个组织层次,其主要收入均来自产品销售,而非“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”那样,收入主要来自新加入人员的“缴纳费用或者购买商品、服务”的“入门费”。第二,直销企业的多层次直销强制规定“冷静期”,在“冷静期”内,允许新加入人员“无因退出”,允许产品购买者“无因退货”,这样便可以避免“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动”的情况出现。第三,直销企业的多层次直销是有产品的最终消费者的,不管其销售人员有多少层次,但每一个直销人员销售的产品都是直接到最终消费者手上的,而传销则是没有真实的产品,因而也就没有最终消费者。因此,对直销企业多层次直销判定其是直销还是传销,一定要从这三个方面加以认真分析,不能随便对直销企业的多层次直销冠以传销的罪名。
 
        有关规范多层次直销与金字塔式的传销的认定,国际上已有成熟的辨识经验,国家完全可以借鉴过来,以应对我国直销业发展过程中出现的问题,直销监管部门只把目光狭窄地局限在“单”、“多”之分上,明显是不合理的。多层次直销投入一定数量的产品,可以由不限定数量的销售人员共同销售,增加了产品的销售机会,有利于直销企业的发展。同时,对于个人,多层次直销在产品销售之外又提供了多种回报渠道与成长渠道,可以增进个人在统筹管理方面的能力,因而也受到了直销人员的欢迎。传销则与之不同,它无法为个人提供真实的事业发展机会,只能依赖人头的不断积攒来维持骗局。只要借鉴国际经验,从“无因退出”、“无因退货”、“建立在产品销售基础上的薪酬回报体系 ”以及“同类产品的合理价格”四个方面入手,就能辨识什么是直销、什么是传销。从这个意义上说,我国直销企业发生组织领导传销行为的概率几乎等于零。

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